Na medicina, fazer certo não basta. É preciso conseguir provar que fez certo. Um paciente que se sente lesado pode procurar a Justiça anos depois do atendimento, e o juiz não estava na sala: ele vai decidir pelo que estiver registrado.
Por isso o processo deve ser lido de trás para frente. A pergunta útil não é "o atendimento foi correto?". É "o que um juiz vai pedir daqui a alguns anos, e onde está essa prova hoje?". A defesa de amanhã é feita com o prontuário e o consentimento de hoje.
É a lógica que orienta o nosso trabalho: o processo raramente se decide no dia do julgamento. Decide-se antes, no documento que foi guardado ou no que nunca existiu.
Quem responde quando um paciente aponta um erro?
Respondem o médico e, em muitos casos, a clínica, por regras diferentes. O médico responde pessoalmente se ficar demonstrada a sua culpa. A clínica responde como fornecedora de serviços, e o alcance dessa responsabilidade depende de onde estava a falha.
A responsabilidade do médico é subjetiva, isto é, depende de culpa. O Código de Defesa do Consumidor diz que a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais "será apurada mediante a verificação de culpa" (art. 14, § 4º). O Código Civil trata do ato ilícito (art. 186), do dever de indenizar (art. 927) e de quem, no exercício da profissão, causa dano ao paciente por negligência, imprudência ou imperícia (art. 951).
O Código de Ética Médica vai na mesma linha. Ele afirma que a responsabilidade médica "é sempre pessoal e não pode ser presumida" (art. 1º, parágrafo único).
A responsabilidade da clínica, em regra, não depende de culpa. O caput do art. 14 do CDC diz que o fornecedor de serviços responde pelos danos causados por defeitos na prestação do serviço e também por "informações insuficientes ou inadequadas" sobre os riscos. Informar mal também é defeito do serviço.
Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a regra mais citada separa três situações:
| Onde está a falha | Como a clínica responde | Referência |
|---|---|---|
| Serviço próprio da clínica, como estrutura, equipamentos, esterilização, enfermagem ou guarda de documentos | Independentemente de culpa | CDC, art. 14, caput |
| Ato técnico de médico ligado à clínica, como sócio, empregado ou preposto | Junto com o médico, se ficar provada a culpa dele | STJ, REsp 1.145.728/MG, Quarta Turma, 2011 |
| Ato técnico de médico sem vínculo, que apenas usa a estrutura | Em regra, não responde pela falha exclusiva desse profissional | STJ, REsp 908.359/SC, Segunda Seção, 2008; REsp 1.635.560/SP, Terceira Turma, 2016 |
Nas três situações, a discussão termina no mesmo lugar: o que aconteceu, quem fez, o que foi informado ao paciente e quando. A resposta está nos documentos.
O tempo também joga contra a memória. A ação de reparação por defeito do serviço prescreve em cinco anos, contados de quando o paciente conhece o dano e quem o causou (CDC, art. 27). Um atendimento de hoje pode ser discutido muitos anos depois, quando ninguém mais lembra dos detalhes. O registro lembra.
Por que, na dúvida, a prova pesa mais para a clínica?
Porque a lei permite ao juiz inverter o ônus da prova a favor do paciente. O CDC prevê a inversão quando a alegação for verossímil ou quando o consumidor for hipossuficiente, isto é, estiver em desvantagem para produzir a prova (art. 6º, VIII).
O Código de Processo Civil aponta na mesma direção. O juiz pode redistribuir o ônus da prova quando uma das partes tiver "maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário" (art. 373, § 1º). Quem guarda o prontuário, o termo e a agenda é a clínica, não o paciente.
Na prática, a pergunta do processo muda. Deixa de ser "o paciente provou o erro?" e passa a ser "a clínica consegue mostrar o que fez e o que informou?". Se o documento não existe, a lacuna tende a ser lida contra quem deveria tê-lo produzido.
O que a lei e o CFM exigem do consentimento do paciente?
Exigem que o paciente decida depois de entender. O Código de Ética Médica (Resolução CFM 2.217/2018) proíbe o médico de deixar de obter o consentimento do paciente, ou do seu representante legal, depois de esclarecê-lo sobre o procedimento, salvo risco iminente de morte (art. 22). Também proíbe deixar de informar diagnóstico, prognóstico, riscos e objetivos do tratamento (art. 34).
O mesmo código protege o direito do paciente de decidir livremente sobre as práticas diagnósticas e terapêuticas (art. 31). E o CDC inclui entre os direitos básicos a informação adequada e clara sobre os serviços e os riscos que apresentam (art. 6º, III).
O consentimento livre e esclarecido é um processo, não um papel. A Recomendação CFM 1/2016 diz que a forma verbal é a usual na maior parte dos atos, desde que registrada no prontuário, e recomenda a forma escrita. Para procedimentos de maior complexidade, como exames invasivos e cirurgias, recomenda o termo de consentimento livre e esclarecido (TCLE).
Segundo a mesma recomendação, o termo deve conter:
- justificativa, objetivos e descrição do procedimento, em linguagem acessível;
- duração e desconfortos possíveis durante o procedimento;
- benefícios esperados, riscos, alternativas e consequências de não fazer o procedimento;
- cuidados que o paciente deve adotar depois;
- declaração do paciente de que foi informado e esclarecido, e de que é livre para não consentir sem prejuízo do seu cuidado;
- declaração do médico de que explicou o procedimento;
- nomes do paciente e do médico, com contato para que o paciente possa localizá-lo;
- assinaturas e duas vias, uma com o paciente e outra arquivada no prontuário.
A recomendação também cuida da forma: linguagem clara, letra em corpo 12 no mínimo, termos técnicos traduzidos e espaços em branco invalidados depois da assinatura. Parecem detalhes. Num processo, são o que distingue um termo lido de um termo apenas assinado.
O que um termo genérico não resolve?
Um termo genérico prova que o paciente assinou um papel. Não prova que ele entendeu os riscos do seu caso. É essa diferença que o STJ tem exigido.
No REsp 1.540.580/DF, julgado em 2018, a Quarta Turma do STJ decidiu que o dever de informar só se cumpre com esclarecimentos relativos ao caso do paciente, e que o consentimento não pode ser genérico (o chamado blanket consent). O caso envolvia um paciente obeso e com apneia do sono, e os médicos não conseguiram demonstrar que o haviam alertado sobre os riscos adicionais que essas condições traziam para a cirurgia. Para o tribunal, cabia aos médicos demonstrar que informaram.
Em 2022, no REsp 1.848.862/RN, a Terceira Turma repetiu que a informação deve ser clara e precisa, sem consentimento genérico, e manteve a condenação porque os médicos não demonstraram ter cumprido o dever de informar.
Um termo tende a falhar como prova quando:
- é um modelo pronto, copiado de outra clínica ou da internet, com riscos que não são os do procedimento, ou sem os que são;
- lista riscos em abstrato e ignora as condições do paciente, como idade, doenças associadas e medicamentos em uso;
- é assinado na hora, já na sala de preparo, sem tempo para ler, perguntar e decidir;
- não menciona alternativas nem as consequências de não fazer o procedimento;
- está assinado, mas o prontuário não registra a conversa que deveria tê-lo precedido.
Imagine uma clínica que usa o mesmo termo para todos os pacientes de um procedimento. Se um paciente com uma condição particular tiver uma complicação ligada a ela, o termo não mostra que aquele risco foi conversado com aquele paciente. A clínica tinha um documento, mas não tinha a prova de que precisava.
Nos procedimentos estéticos, a exigência sobe. O STJ trata a cirurgia plástica estética como obrigação de resultado: se o resultado for desarmonioso segundo o senso comum, presume-se a culpa do profissional (REsp 2.173.636/MT, Quarta Turma, 2024). O registro do que foi explicado sobre expectativas, limites e riscos passa a ser central.
O que faz do prontuário uma prova?
O prontuário é prova quando está completo, legível, em ordem cronológica, assinado e íntegro. A Resolução CFM 1.638/2002 o define como documento único, "de caráter legal, sigiloso e científico", e reconhece nos seus fundamentos que ele é também instrumento de defesa legal.
O Código de Ética Médica exige prontuário legível para cada paciente, preenchido em cada avaliação, em ordem cronológica, com data, hora, assinatura e número do CRM do médico (art. 87, § 1º). O prontuário fica sob a guarda do médico ou da instituição que assiste o paciente (art. 87, § 2º).
A Resolução 1.638/2002 lista o que não pode faltar:
- identificação completa do paciente;
- anamnese, exame físico, exames complementares pedidos e seus resultados;
- hipóteses diagnósticas, diagnóstico definitivo e tratamento;
- evolução com data e hora, procedimentos realizados e identificação de quem os realizou;
- assinatura com número do CRM ou, no prontuário eletrônico, assinatura eletrônica.
A mesma resolução tornou obrigatória a Comissão de Revisão de Prontuários nos estabelecimentos em que se presta assistência médica (art. 3º). É ela que verifica se os prontuários têm o que deveriam ter.
O prontuário digital tem regra própria. A Lei 13.787/2018 diz que o documento digitalizado conforme a lei tem o mesmo valor probatório do original (art. 5º), exige certificado digital da ICP-Brasil ou outro padrão legalmente aceito (art. 2º, § 2º) e determina que os sistemas protejam os documentos contra acesso, alteração e destruição não autorizados (art. 4º). O papel só pode ser destruído depois da digitalização e da análise de uma comissão permanente de revisão de prontuários (art. 3º).
O prazo de guarda é de no mínimo vinte anos a partir do último registro, para prontuários em papel, digitalizados ou criados em meio eletrônico (Lei 13.787/2018, art. 6º e § 5º). Depois disso, o prontuário pode ser eliminado, com sigilo, ou devolvido ao paciente.
Um cuidado vale para qualquer formato: o prontuário não se corrige depois do fato. O Código de Ética Médica proíbe expedir documento que não corresponda à verdade (art. 80). Se for preciso acrescentar uma informação, ela entra como registro novo, datado e identificado, sem apagar o que estava escrito.
O que a clínica deve organizar a partir de hoje?
Um roteiro curto, revisto pelo menos uma vez por ano e sempre que um procedimento novo entrar na rotina. A lista abaixo é um ponto de partida, não um modelo fechado:
- Um termo por procedimento, escrito com quem o realiza, com riscos específicos, alternativas e cuidados posteriores.
- Um campo para os riscos daquele paciente, preenchido na consulta, com as condições que mudam o risco do caso.
- Entrega antecipada do termo, quando o procedimento permitir, com registro no prontuário da data, da conversa e das perguntas feitas.
- Duas vias assinadas, uma com o paciente e outra no prontuário.
- Prontuário completo em cada atendimento, com anamnese, exame, hipóteses, conduta e evolução, sempre com data, hora, assinatura e CRM.
- Sistema eletrônico confiável, com certificado digital, controle de acesso e histórico de alterações.
- Política escrita de guarda, com o prazo mínimo de vinte anos e as regras de digitalização e descarte.
- Contratos claros com os médicos que atendem na clínica, dizendo se são sócios, empregados, prestadores ou apenas usuários da estrutura, quem responde pelo quê e quem guarda o prontuário.
- Comissão de revisão de prontuários em funcionamento, ainda que pequena, com registro das revisões feitas.
- Rotina para pedidos de cópia, porque o paciente tem direito a ela (Código de Ética Médica, art. 88) e terceiros só a recebem nas hipóteses do art. 89.
O que fazer quando chega uma notificação?
O primeiro passo é não responder no impulso. A notificação pode ser extrajudicial, uma citação judicial, uma reclamação no Procon ou um ofício do Conselho Regional de Medicina, e cada uma tem prazo e forma próprios. Antes de qualquer resposta, a clínica precisa saber o que tem.
Um roteiro prudente:
- Leia o que se pede e anote os prazos. Prazo perdido não se recupera.
- Preserve o prontuário como está. Nada de completar, reescrever ou reorganizar registros antigos.
- Reúna a documentação do caso: prontuário, termo, exames, agenda, mensagens trocadas com o paciente, escala da equipe e registros de equipamentos e esterilização.
- Atenda ao pedido de cópia do paciente, se houver, e não entregue cópia a terceiros sem autorização escrita do paciente, ordem judicial ou uso na própria defesa, caso em que se pede a observância do sigilo (Código de Ética Médica, art. 89).
- Avise a seguradora, se a clínica ou o médico tiver apólice de responsabilidade civil, no prazo que o contrato prevê.
- Não discuta o caso por mensagem ou em rede social. Toda resposta deve ser escrita, revisada e coerente com o que está no prontuário.
- Responda com orientação jurídica, depois de ler o caso inteiro e confrontar a reclamação com os documentos.
Quando a notificação chega, a prova da clínica já existe ou não existe. O que se faz depois é organizá-la e apresentá-la bem. Por isso o trabalho que importa começa antes, no atendimento de hoje. Quem perde no tribunal já tinha perdido anos antes.
Quem escreve
Sócio da Martins Cavalcante Advogados, escritório fundado em Brasília em 1980.
- OAB/DF 18.554, advogado desde 2002
- Dez anos como assessor em gabinetes de Ministros de tribunais superiores (2004 a 2014)
- LL.M em Direito Tributário, FGV Direito; pós-graduação em Direito Tributário, IBET
- Articulista do ConJur; membro da ABRADT
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Martins Cavalcante Advogados · OAB/DF